HET "CLICK EVENT" ALS DOEKJE VOOR HET BLOEDEN BIJ LIQUIDATIEBONI
De regering DI RUPO I heeft de roerende voorheffing op liquidatieboni van 10 naar 25 procent verhoogd. Ondernemers die ook in de toekomst willen blijven ondernemen krijgen een doekje voor het bloeden. Ze kunnen de historisch opgebouwde reserves vastklikken aan de oude 10 procent. Maar de te volgen procedure is te complex en de ingebouwde "claw back" is buiten proportie.
Als een vennootschap ermee ophoudt, krijgen de vennoten de opgebouwde reserves al dan niet in geld uitgekeerd. In het jargon spreekt men van liquidatieboni. Hun fiscale stelsel is al vele jaren een doorn in het oog van sommigen. Velen hadden het daarom voorspeld: de 10 procent roerende voorheffing op zowel liquidatieboni als scheidingsaandelen binnen in de regel coöperatieve vennootschappen zou stevig klimmen onder DI RUPO I. Ze hebben gelijk gekregen. Tot 30.12.2002 was op deze einddividenden geen roerende voorheffing verschuldigd. De regering VERHOFSTADT I (Open VLD) verlaagde de vennootschapsbelasting van 40,17 naar 33,99 procent vanaf aanslagjaar 2004 maar omdat dit budgettair neutraal moest zijn, voerde hij ondermeer een roerende voorheffing in op liquidatieboni van 10 procent. DI RUPO I laat die voorheffing vanaf 01.10.2014 klimmen tot 25 procent. Waarmee einddividenden op gelijke pas komen met gewone dividenden en interesten.
Maar om menig zelfstandige ondernemer niet koud te pakken, is ditmaal in een overgangsstelsel voorzien. Gedurende een korte periode mogen ondernemers de belaste reserves van hun vennootschappen omzetten in gestort kapitaal tegen het oude tarief van 10 procent. Als ze dan na een sperperiode dit kapitaal uitkeren via een simpele kapitaalverlaging, is geen additionele belasting meer verschuldigd. Zo krijgen ze de kans om op de reeds gevormde belaste reserves de 10 procent vast te klikken en zelfs uit te keren zonder te moeten wachten op de stopzetting van hun vennootschap. Enkel op toekomstige reserves zal dan de volle 25 procent verschuldigd zijn. Dit is meteen wat Toon HERMANS "de truuk me de duif" zou genoemd hebben. In feite betalen vennootschappen die 10 procent ruim vóór hun stopzetting. Dus int de regering belasting nog voor het effectieve belastbaar feit van de stopzetting zich voordoet. Onze nieuwe minister van Financiën Koen GEENS (CD&V) noemt dat "slimme belastingen". Het systeem zit zo in elkaar dat het gros van die voorafname op toekomstige belastingen nog dit jaar zal betaald worden. Mooi meegenomen voor de begroting.
Evenwel is de overgangsregeling een kluwen van elkaar opeenvolgende wettelijke bepalingen die niet steeds eenvoudig uit te voeren zijn in de praktijk. Wellicht is dat te wijten aan het feit dat het akkoord voor deze overgangsregeling op de valreep tot stand kwam op Goede Vrijdag. Tijdens de paasvakantie rijpte het besef bij sommige regeringspartijen dat de regeling naar hun mening toch wel heel voordelig was. Het gevolg was dat sommigen danig moeilijke standpunten innamen in de interkabinettenwerkgroep om het positief effect van de overgangsmaatregel te temperen. Zo kwam de in wezen mooie idee gehavend uit de onderhandeling.
De overgangsregeling wordt ingeschreven in een nieuw art. 537 W.I.B. 1992. Het tarief van de personenbelasting, respectievelijk de roerende voorheffing is vastgesteld op 10 procent voor de dividenden die overeenkomen met de vermindering van de belaste reserves zoals deze ten laatste op 31.03.2013 zijn goedgekeurd door de algemene vergadering op voorwaarde dat en in de mate dat minstens het verkregen bedrag onmiddellijk wordt opgenomen in het kapitaal en dat deze opneming plaatsvindt tijdens het laatste belastbaar tijdperk dat afsluit voor 01.10.2014.
Welke reserves komen in aanmerking?
De in aanmerking komende belaste reserves dienen dus zondermeer eerst effectief te worden uitgekeerd. Dan kunnen ze in kapitaal worden omgezet via een klassieke kapitaalverhoging. De Memorie van toelichting laat daar geen twijfel over bestaan vermits deze telkens expliciet het woord uitkering gebruikt (zie DOC 53 2853/001, p. 8). Het gaat niet om een fictief fiscaal dividend maar een in al zijn kracht vennootschapsrechtelijke dividenduitkering. Dus moet het gaan om belaste boekhoudkundige reserves die door de algemene vergadering van de vennootschap uitgekeerd worden. Een eenvoudige oplossing zoals een incorporatie van reserves in kapitaal al dan niet met de creatie van nieuwe aandelen (bonusaandelen) kan bijgevolg niet. Bij een bonusaandeel gaat het louter om een incorporatie van reserves of winst buiten een dividenduitkering om in het kapitaal (zie C.B.N. Adviezen 129/1 en 2010/3). In deze fiscale overgangsregeling is een effectieve uitkering noodzakelijk. Voor deze techniek zou gekozen zijn ondermeer om de verhoudingen tussen aandeelhouders niet te verstoren. Stel dat een vennootschap wordt aangehouden door een natuurlijk persoon en een andere vennootschap elk voor exact de helft. Bij een bonusaandeel van 100 zou aldus 50 ten goede komen aan de natuurlijke persoon en evenveel aan de rechtspersoon. Op het dividend van de rechtspersoon zal veelal geen roerende voorheffing verschuldigd zijn (verzaking van roerende voorheffing ingevolge art. 106, § 5 en 6 K.B. W.I.B. 1992). Op dat van de natuurlijke persoon 10 procent of 5 in de overgangsregeling. Zo zou de kapitaalverhoging met 45 ten goede komen aan de natuurlijke persoon en voor 50 aan de rechtspersoon. Waarmee meteen de fifty-fifty verhouding tussen beide zou verstoord zijn. Met de regeling ingeschreven in het overgangsartikel kan de rechtspersoon een dividend krijgen van 50 dat slechts voor 45 opgaat in kapitaal. De resterende 5 kan dan effectief betaald worden aan de rechtspersoon vennoot.
Bij de werkelijke dividenduitkering spelen verder een aantal beperkingen.
(1) De eerste beperking is in het fiscale artikel zelf ingebouwd. Het moet gaan om belaste reserves zoals deze ten laatste op 31.03.2013 zijn goedgekeurd door de algemene vergadering. Deze datum is na trek en duw tactiek in de interkabinettenwerkgroep aangenomen om er net voor te zorgen dat de reserves voor het laatste boekjaar veelal niet meer kunnen meegenomen worden. Neem een boekjaar gelijklopend met het kalenderjaar 2012. De jaarvergadering voor het boekjaar 2012 komt zo goed als steeds pas samen vanaf april of later op het jaar, zodat in dergelijke gevallen enkel de reserves tot en met boekjaar 2011 de klik tot kapitaal zullen kunnen maken. Sommigen zullen zich de vraag stellen of men niet zou kunnen schuiven met de datum van de algemene vergadering voor boekjaar 2012 om die nog uiterlijk op 31.03.2013 te doen samenkomen. Dat mag niet als zo de werkelijkheid geweld wordt aangedaan. Bovendien moet een jaarrekening van een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid zoals een N.V. en een B.V.B.A. bij de Nationale Bank aangemeld worden uiterlijk 30 dagen na de goedkeuring ervan (art. 98, tweede lid W.Venn.). Een jaarrekening met een goedkeuringsdatum op het formulier per 31.03.2013 die pas de Balanscentrale bereikt later dan 30.04.2013 zal bij de fiscus terecht argwaan opwekken. Op het stuk van de vastgeklikte reserves stammend uit boekjaar 2012 zal de fiscus alsdan wellicht de volle 25 procent, zo nodig gebruteerd, opeisen.
(2) Daarnaast moet het gaan om bestanddelen die vennootschapsrechtelijk voor uitkering vatbaar zijn. Bij vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid kan art. 617 W.Venn. zoals van toepassing voor naamloze vennootschappen als leidraad dienen. Geen uitkering mag geschieden indien op de datum van afsluiting van het laatste boekjaar het netto-actief (het totaalbedrag van de activa zoals dat blijkt uit de balans, verminderd met de voorzieningen en schulden) is gedaald of tengevolge van de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het gestorte of, indien dit hoger is, van het opgevraagde kapitaal, vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd. Dit houdt veelal in dat enkel de som van de belastingvrije reserves, de beschikbare reserves en het overgedragen resultaat vennootschapsrechtelijk voor uitkering vatbaar is. Deze som moet in voorkomend geval verminderd worden met het nog niet afgeschreven bedrag van de kosten van oprichting en uitbreiding en behoudens in uitzonderingsgevallen, te vermelden en te motiveren in de toelichting bij de jaarrekening, het nog niet-afgeschreven bedrag van de kosten van onderzoek en ontwikkeling. Maar vermits het overgangsartikel spreekt van belaste reserves, vallen meteen de belastingvrije af. Niet alle belaste reserves zijn trouwens geboekt binnen het eigen vermogen van de vennootschap. Denk maar aan de afschrijvingsexcedenten als de vennootschap sneller afschrijft dan de fiscus wil of de door de administratie niet aanvaarde voorzieningen voor risico’s en kosten. Net omdat deze niet binnen het eigen vermogen van de vennootschap voorkomen en bijgevolg niet goedgekeurd zijn door een algemene vergadering, komen deze niet in aanmerking voor de "vastklik event". Het moet dus gaan om belaste reserves die in de uitkeerbare winst van de vennootschap voorkomen. Uitzondering op deze regel zijn de belaste reserves die voorkomen onder kapitaal of uitgiftepremies. Alhoewel deze vennootschapsrechtelijk kapitaal of uitgiftepremies zijn, blijven ze fiscaal het karakter van belast reserves behouden en komen ze dus in aanmerking voor de overgangsmaatregel.
(3) De derde beperking volgt uit de techniek die wordt gebruikt om de dividenduitkering te realiseren. Drie soorten mechanismen kunnen voorkomen rekening houdend met de wettekst die stelt dat de kapitaalverhoging moet plaatsvinden "tijdens het laatste belastbaar tijdperk dat afsluit voor 1 oktober 2014".
a. Als binnen het bedoelde belastbaar tijdperk een gewone jaarvergadering plaatsvindt die over een jaarrekening moet beslissen, is de techniek eenvoudig. Neem een boekjaar dat afsluit per 30.06.2013. De jaarvergadering valt in december. Die maand valt tijdens het laatste belastbaar tijdperk dat afsluit vóór 01.10.2014 (met name 01.07.2013 tot 30.06.2014). Dus kan de jaarvergadering bij de gewone resultaatbestemming de uitkering van het dividend bedoeld voor het "vastklik event" meenemen.
b. Maar wat als de eerstvolgende jaarvergadering valt na het laatste belastbaar tijdperk dat afsluit vóór 01.10.2014. Neem een boekjaar dat gelijke tred houdt met het kalenderjaar met een jaarvergadering in juni. De overgangsregeling geldt vanaf 01.07.2013 zodat de eerstvolgende jaarvergadering pas samenkomt in juni 2014. Het boekjaar 2014 sluit af na 01.10.2014. Dus moet de beslissing tot dividenduitkering nog gedurende 2013 vallen. Hoe dat te realiseren nu de jaarvergadering over boekjaar 2012 in juni 2013 reeds voorbij is. Gelukkig kan de algemene vergadering dank zij het Cassatiearrest van 23.01.2003 op elk ogenblik van het boekjaar beslissen om aan de aandeelhouders een dividend uit te keren dat aan de beschikbare reserves is onttrokken (zie voor een bespreking C.B.N. Advies 2009/1). Dus zal in de regel eerst zo’n tussentijds dividend moeten uitgekeerd worden aan de aandeelhouders. Dergelijk dividend is volgens de letterlijke tekst van het Cassatiearrest evenwel beperkt tot de beschikbare reserves. Betekent dit dat de overgedragen winst bij de techniek van het tussentijds dividend uitgesloten is van het "vastklik event"? Sommige auteurs zijn met betrekking tot dit laatste de mening toegedaan dat ook de overgedragen winst tussentijds kan uitgekeerd worden (zie COLAERT, V., Art. 617 W. Venn. in Vennootschappen en verenigingen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Naamloze vennootschap, Kapitaal, 1-23, 23 p. zoals geciteerd in C.B.N. Advies 2009/1).
c. In elk geval kan bij een naamloze vennootschap en een commanditaire vennootschap op aandelen de overgedragen winst uitgekeerd worden via de techniek van het interimdividend voor zover dit voorzien is in de statuten (art. 618 W.Venn.). Wel onder de beperking dat een eerste interimdividend slechts kan uitgekeerd worden eenmaal een boekjaar zes maand oud is en op voorwaarde dat de jaarrekening van het vorige boekjaar is goedgekeurd. Vermits een tweede interimdividend pas drie maand later kan gedistribueerd worden, kan in de regel gedurende een boekjaar van twaalf maand, slechts tweemaal een interimdividend worden uitgekeerd (zie C.B.N. Advies 2009/1).
(4) Een laatste beperking doet zich voor als de vennootschap intussen verliezen heeft geboekt. Neem opnieuw een boekjaar dat samenvalt met het kalenderjaar. In 2011 had de vennootschap 100 als beschikbare reserves geboekte belaste reserves. In 2012 boekte de vennootschap 40 verlies. In dat geval zal het "vastklik event" door de werking van de vennootschapsrechtelijke regels rond uitkeerbare winst beperkt worden tot 60. Hierbij zou kunnen gedacht worden aan het compenseren van het verlies met een onttrekking aan bijvoorbeeld de belastingvrije reserves als die voorhanden zijn om zo de 100 beschikbare reserves overeind te houden. Dit impliceert dan wel het schenden van de onaantastbaarheidsvoorwaarde (art. 190 W.I.B. 1992). Maar dat kan enkel gebeuren op de jaarvergadering die moet beslissen omtrent boekjaar 2012. Voor zover deze daar niet in heeft voorzien, geldt de beperking tot 60. Bijzonder hierbij zijn de belaste reserves opgenomen in kapitaal. Deze zijn vennootschapsrechtelijk voluit kapitaal. De vraag is of op deze vennootschapsrechtelijke kapitaalvermindering art. 617 W.Venn. van toepassing is. Alhoewel hier in de rechtsleer enige discussie over bestaat, mag aangenomen worden dat een kapitaalvermindering uitgesloten is wanneer het vennootschapsrechtelijke kapitaal niet meer intact is door overgedragen verliezen of de kapitaalvermindering aanleiding zou geven tot het moeten toepassen van de alarmbelprocedure (art. 633-634 W.Venn.; zie TAS, R., Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, nr. 613).
Los van deze wettelijke krijtlijnen kunnen de vennoten zichzelf ook beperkingen opleggen. Zo kunnen zij kiezen om een bedrag lager dan de belaste reserves vast te klikken.
De te volgen procedure
Uit wat voorafging mag duidelijk zijn dat het berekenen van het bedrag dat mag vastgeklikt worden geen sinecure is. De te volgen procedure is dat evenmin. Vermits het gaat om een kapitaalverhoging is in elk geval een akte tot kapitaalverhoging noodzakelijk. Bij vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid zal dit dienen te gebeuren middels een notariële akte. Wat betekent dat de notarissen een karrenvracht aktes zullen te verwerken krijgen. Gezien bij vennootschappen met een boekjaar gelijk met het burgerlijk jaar dat moet gebeuren "tijdens het laatste belastbaar tijdperk dat afsluit voor 01.10.2014", zullen het gros van de aktes de revue moeten passeren uiterlijk op 31.12.2013. De vraag is of het notariaat dergelijke tsunami aan aktes zal aankunnen. Deze problematiek werd ook aangekaart door meerderheid en oppositie. Maar minister GEENS was het daar niet mee eens (DOC 53 2853/014, p. 10-11). Merk daarbij op dat het verkregen bedrag "onmiddellijk" moet worden opgenomen in het kapitaal. Onmiddellijk is onmiddellijk. Als de techniek van een tussentijds dividend wordt gebruikt, is het misschien handig om de beslissing tot uitkering van dat tussentijds dividend en de kapitaalverhoging in één enkele notariële akte vast te stellen.
Maar daarmee is de kous niet af. Vermits het gaat bij vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid om een doordeweekse kapitaalverhoging dient het terzake geldende vennootschapsrecht gevolgd te worden. Twee mogelijkheden bestaan. Een inbreng in geld of een inbreng in natura.
(1) De meest eenvoudige techniek is zondermeer een inbreng in geld. In dat geval wordt dat geld tevoren bij storting of overschrijving gedeponeerd op een bijzondere rekening, ten name van de vennootschap geopend bij De Post of bij een in België gevestigde kredietinstelling. Een bewijs van die deponering wordt overhandigd aan de instrumenterende notaris. De bijzondere rekening wordt uitsluitend ter beschikking gehouden van de vennootschap. Over die rekening kan alleen worden beschikt door personen die bevoegd zijn om de vennootschap te verbinden, en eerst nadat de optredende notaris aan de instelling bericht heeft gegeven van het verlijden van de akte. (art. 600 W.Venn.) Maar om deze techniek te kunnen gebruiken, moet de vennootschap het geld ter beschikking hebben. Bovendien moet dat voldoende liquide zijn om op een afzonderlijke rekening te kunnen zetten. Geen evidentie omdat het niet zelden om belangrijke bedragen zal gaan.
(2) Heeft de vennootschap het geld niet (volledig) ter beschikking, dan zal enkel de techniek van een inbreng in natura resten. Maar dan is naast een notariële akte tevens een verslag van de commissaris of een bedrijfsrevisor nodig bij een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid. Dat verslag heeft inzonderheid betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en op de toegepaste methoden van waardering. Het verslag moet aangeven of de waardebepalingen waartoe deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt. (art. 602, § 1, tweede lid W.Venn.). In de regel zal het telkens gaan om een als schuld geboekte dividenduitkering die geïncorporeerd wordt in kapitaal. De revisoren zullen dus ook mogen meedraaien in de carrousel. Vermits de dividenduitkering onmiddellijk wordt gevolgd door een kapitaalverhoging zal de revisor moeten klaarstaan bij elke akte om na de uitkering "onmiddellijk" zijn verslag af te leveren. Tenzij hij dit opmaakt "onder de opschortende voorwaarde" van het uitkeren van het beschreven (tussentijds) dividend.
In deze is het bijzonder jammer dat de fiscale wetgever geen eenvoudiger procedure heeft toegestaan. Bijvoorbeeld indien de gelijkberechtiging van de vennoten geen probleem vormt. De reeds geciteerde techniek van een incorporatie van reserves in het kapitaal al dan niet middels de toekenning van een bonusaandeel was hierbij wellicht de te volgen piste. Daar zou alles mogelijk geweest zijn met één enkele simpele akte zonder deponeringsbewijs of inbreng in natura. Nu komt een carrousel op gang die het beroep tijd en de ondernemers vooral geld zal kosten.
Om verder het kafkaiaanse van de procedure in de verf te zetten, kan het geval genomen worden waarbij een vennootschap haar belaste reserves heeft geïncorporeerd in kapitaal. Om de uitkering zoals bedoeld in art. 537 W.I.B. 1992 te realiseren zal eerst een kapitaalverlaging moeten verleden worden meteen gevolgd door een kapitaalverhoging. Zo zal op een stuk van het kapitaal de ondernemer twee keer de kost van een notariële akte tot kapitaalverhoging betalen met zo nodig een revisoraal verslag daarbovenop. Moet er nog zand zijn?
Om de inbreng in natura te vermijden zou de vennootschap een kortlopend krediet kunnen opnemen bij de bank. Voor zover banken aan een dergelijke operatie willen meewerken, zal de kostprijs van zo’n krediet afhankelijk van het noodzakelijke bedrag soms duurder uitvallen dan een revisoraal verslag van inbreng in natura.
Merk op dat de kapitaalverhoging dient te gebeuren "tijdens het laatste belastbaar tijdperk dat afsluit voor 1 oktober 2014". Resten nog twee boekjaren, dan moet door de kracht van de wet het laatste genomen worden. Neem een boekjaar dat sluit per 30.09. Dan rest nog het boekjaar dat sluit op 30.09.2013 en 30.09.2014. Beide sluiten af vóór 01.10.2014. Maar het feit dat de wet stelt dat het moet gebeuren tijdens het laatste belastbaar tijdperk dat afsluit vóór 01.10.2014, moet het gebeuren tijdens het boekjaar dat loopt van 01.10.2013 tot 30.09.2014.
Mooi meegenomen is dat de dividenduitkering tengevolge van het "click event" niet meetelt voor het berekenen van de 13 procent grens om na te gaan of de vennootschap het verminderd tarief al dan niet kan behouden. Eén van de voorwaarden is immers dat de dividenduitkering niet hoger is dan 13 procent van het gestorte kapitaal bij het begin van het belastbare tijdperk (art. 215, derde lid, 3° W.I.B. 1992). Via het vastklikken zal de dividenduitkering in veel gevallen meer bedragen dat 13 procent van het fiscaal kapitaal dat in geld of via een inbreng in natura is gevormd. Maar de vastklik dividenden komen door een expliciete bepaling in arr. 537 W.I.B. 1992 niet in aanmerking voor het berekenen van de bedoelde grens.
De vraag is nog of het tarief van 10 procent al dan niet bovenop de dividenden die overeenkomen met de vermindering van de belaste reserves moet berekend worden. Ons inziens moet de 10 procent afgehouden worden van de in aanmerking komende belaste reserves. Dat blijkt vooreerst uit de tekst van art. 537, eerste lid W.I.B. 1992: "van de belaste reserves wordt de roerende voorheffing vastgesteld op 10 pct. voor de dividenden die overeenkomen met de vermindering". Ook de Memorie van toelichting gaat daar ons inziens van uit. Zo schrijft de Memorie: "De belaste reserves die op 31 maart 2013 bestaan, zullen kunnen worden uitgekeerd met toepassing van slechts 10 pct. roerende voorheffing …". En nog: "Dit resulteert in het vermijden van een betaling van de roerende voorheffing op de uitgekeerde dividenden aan 25 pct. door deze te vervangen in een betaling van de roerende voorheffing op de dividenden die onmiddellijk worden geïncorporeerd in het kapitaal aan 10 pct.". (DOC 53 2853/001, p. 8-9) Het is "op" het uitgekeerde dividend dat de roerende voorheffing dus moet betaald worden. En dat dividend zijn precies de belaste reserves. Dus als 100 belaste reserves vastgeklikt worden, dan moet op die 100 een bedrag van 10 roerende voorheffing betaald worden en komt zo 90 in kapitaal terecht. Rest nog te melden dat ten laatste binnen 15 dagen na de toekenning of betaalbaarstelling van de belastbare inkomsten de aangifte van de roerende voorheffing en de storting ervan dient te gebeuren (art. 85 K.B. W.I.B. 1992). De toekenning of de betaalbaarstelling van de inkomsten brengt de opeisbaarheid van de roerende voorheffing mede. Als toekenning wordt inzonderheid beschouwd: de inschrijving van een inkomen op een ten bate van de verkrijger geopende rekening, zelfs als die rekening onbeschikbaar is, mits de onbeschikbaarheid het gevolg is van een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst met de verkrijger. (art. 267, eerste en tweede lid W.I.B. 1992).
Bijkomende afzonderlijke aanslag als "claw back"
Maar wie dacht dat daarmee de buit op het droge is, heeft het goed fout. De aap moet nog uit de mouw komen. Als een vennootschap in het boekjaar gedurende hetwelk het "vastklik event" plaatsvindt een winst van het boekjaar heeft en in de voorbije vijf belastbare tijdperken een dividend heeft uitgekeerd, kan een afzonderlijke aanslag volgen aan een tarief van 15 procent. Op welk bedrag? De ratio legis van de afzonderlijke aanslag is dat als de vennootschap een dividend uitkeerde in de vijf voorafgaande jaren, het niet kan dat in het vastklik boekjaar geen dividend wordt uitgekeerd omdat het tarief van het vastklikken goedkoper uitvalt dan het tarief van gewone dividenden dat intussen zo goed als steeds 25 procent bedraagt. Zo wordt een "claw back" binnen het overgangsstelsel geïnstalleerd.
Neem als voorbeeld een vennootschap die 3.000 belaste reserves vastklikt in boekjaar 2013 (dat samenvalt met het kalenderjaar). Boekjaar 2013 levert een winst van het boekjaar op van 1.200. In boekjaar 2008 tot 2012 boekte de vennootschap een totale winst van het boekjaar van 4.000 en keerde eenmalig in boekjaar 2009 een dividend uit van 1.000. Dan is de verhouding uitgekeerde dividenden (1.000) op totale winst van het boekjaar (4.000) voor die vijf voorafgaande boekjaren 25 procent. Als over boekjaar 2013 geen dividend wordt uitgekeerd, zal 25 procent van de winst van het boekjaar 2013 en dus 300 (25 procent van 1.200) onderworpen worden aan een aanslag van 15 procent. De vennootschap krijgt dus een boete van 45. Te betalen samen met de vennootschapsbelasting. Die 45 is trouwens geen beroepskost voor de vennootschap en moet verwerkt worden binnen de aangifte vennootschapsbelasting als een verworpen uitgave. Op die aanslag is geen vermeerdering ingeval er geen of ontoereikende voorafbetalingen zijn gedaan (vermits art. 218 niet van toepassing is verklaard op art. 537 W.I.B. 1992).
De ratio legis van deze anti-misbruik bepaling is uiterst merkwaardig omdat als geen dividend wordt uitgekeerd voor het vastklik boekjaar, in ons voorbeeld 2013, die gereserveerde of over te dragen winst sowieso in de toekomst belast zal worden aan 25 procent wanneer de aandeelhouders die de roerende voorheffing moeten ondergaan die ontvangen. Fiscaal gezien is aldus geen enkel voordeel verbonden aan het niet uitkeren van de winst van boekjaar 2013. Toch verplicht de wetgever de vennoten om een dividend uit te keren in lijn met de dividendenpolitiek van de vijf voorafgaande boekjaren om de "claw back" te vermijden. Merkwaardig.
De regeling is als volgt uitgeschreven. De basis voor de afzonderlijke aanslag is het positieve verschil tussen twee bestanddelen. Her eerste bestanddeel wordt bekomen door het product te nemen van het boekhoudkundig resultaat van het belastbare tijdperk waarin de verrichting heeft plaatsgevonden (in ons voorbeeld boekjaar 2013) en van de verhouding tussen de som van de dividenden verleend of toegekend in de loop van de vijf voorafgaande belastbare tijdperken (1.000) en de som van de resultaten van deze belastbare tijdperken (4.000). Van dat bedrag moeten vervolgens de dividenden afgetrokken worden die effectief zijn verleend of toegekend aan de aandeelhouders als winst van het belastbare tijdperk waarin het "click event" is doorgevoerd. Dus om in ons voorbeeld de aanslag van 15 procent te vermijden zou de algemene vergadering over boekjaar 2013 een dividend kunnen uitkeren van net 300. In dat geval is de afzonderlijke aanslag niet van toepassing net omdat een dividend gelijk aan de basis voor de afzonderlijke aanslag van 300 is uitgekeerd. Zo zal op die 300 in ons voorbeeld 25 procent of 75 roerende voorheffing moeten betaald worden. Hadden zij dat niet gedaan, was die 45 betaald zonder onmiddellijk voordeel. Bij een werkelijke dividenduitkering van 300 heeft de vennoot 225 netto tegen een additionele kost van 30.
De Memorie van toelichting verduidelijkt verder een aantal begrippen. Onder "boekhoudkundig resultaat van het belastbare tijdperk" wordt enkel het positief resultaat verstaan zoals dit blijkt uit de jaarrekeningen opgesteld volgens artikel 92 en 93 W.Venn. Dit komt overeen met de winst (verlies) van het boekjaar zoals bepaald in het K.B. W.Venn., in het K.B. op de jaarrekening van de kredietinstellingen, de beleggingsondernemingen en de beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging van 23.09.1992 of in het K.B. betreffende de jaarrekening van verzekeringsondernemingen van 17.11.1994. Nog steeds volgens de Memorie moet geen rekening worden gehouden met een verlies van het boekjaar (DOC 53 2853/001, p. 10-11). Al is daar geen grond voor te vinden in de wettekst zelf. In de wettekst wordt gesproken over de "som van de resultaten van deze belastbare tijdperken" en niet enkel over de som van de positieve resultaten. De interpretatie van de Memorie van toelichting is wel in het voordeel van de belastingplichtige. Was dat niet voorzien, dan zou bij uitgekeerde dividenden in de vijf jaar voor het "click event" dergelijk verlies de verhouding en dus de "claw back" doen toenemen. De vraag is tevens of in een jaar met verlies van het boekjaar waarin toch een dividend is uitgekeerd, dat uitgekeerd dividend buiten de optelsom mag gehouden worden. Op basis van de wettekst in elk geval niet.
Verder moet het gros van de vennootschappen met onvolkomen rechtspersoonlijkheid zoals de Gewone Commanditaire Vennootschap (Comm.V.) en de Vennootschap onder Firma (V.O.F.) het K.B. W.Venn. niet volgen. De Memorie laat veronderstellen dat, opdat deze van de vastklik mogelijkheid zouden willen gebruik maken, hun resultaat wel zou moeten bepaald zijn op basis van het K.B. W.Venn. Evenwel is ook hier geen grond te vinden in de wettekst zelf.
Verder is de vraag wat met de term "dividenden" wordt bedoeld. Zijn dit de vennootschapsrechtelijke dividenden. Of moeten daaronder alle fiscale dividenden bedoeld bij in beginsel art. 18 W.I.B. 1992 worden begrepen? In tegenstelling tot het eigenlijke "click event" neemt de wetgever niet de term "goedgekeurd door de Algemene Vergadering" in de pen. De ratio legis van de hele regeling doet evenwel vermoeden dat enkel de vennootschapsrechtelijke dividenden in het vizier van de "claw back" zitten en dus niet bijvoorbeeld de geherkwalificeerde interesten in dividenden (art. 18, eerste lid, 4° W.I.B. 1992).
De "claw back" formule loopt spaak als in de voorbije boekjaren nooit een positief belastbaar resultaat is bereikt. In dat geval wordt gedeeld door nul (wat mathematisch een onbepaalde uitkomst geeft). Normaliter worden dan dividenden uitgekeerd die dateren uit gereserveerde winst van vóór die vijf jaar. Dus ligt het in de lijn der verwachting dat een heffing van 15 procent achterwege blijft. Tevens wordt de afzonderlijke aanslag niet begrensd door het bedrag dat effectief wordt "vastgeklikt". Stel dat in ons voorbeeld de winst van boekjaar 2013 niet 1.200 maar 20.000 hoog is. In dat geval is in beginsel 15 procent verschuldigd op 5.000 (25 procent van 20.000). Ook al kan de vastklik operatie maar doorgaan voor 4.000. Zo mag het duidelijk zijn dat het "vastklik" bedrag lager zetten dan maximaal toegelaten, geen remedie is om de afzonderlijke aanslag te beperken. Ook al wordt maar 1 EUR vastgeklikt, steeds zal de "claw back" aanslag verschuldigd zijn op het volledige bedrag. Merkwaardig.
Volledigheidshalve is het belangrijk aan te stippen dat de afzonderlijke aanslag altijd verschuldigd is, onafhankelijk van wie de aandeelhouder is. Dus ook al zijn de vennoten andere vennootschappen die op de dividenden een definitief belast inkomen krijgen en waarop geen roerende voorheffing verschuldigd is, dan nog is de aanslag van toepassing. Al even merkwaardig. Vooreerst omdat dit in strijd is met de ratio legis van de maatregel. De Memorie van toelichting stelt immers dat deze afzonderlijke aanslag wordt ingevoerd om vennootschappen te sanctioneren die hun uitkeringsbeleid aanpassen door het gedeelte van de gewone winstuitkering te verminderen ten gunste van dividenden die geïncorporeerd worden in het maatschappelijk kapitaal in het kader van deze overgangsmaatregel omdat "Dit resulteert in het vermijden van een betaling van de roerende voorheffing op de uitgekeerde dividenden aan 25 pct. door deze te vervangen in een betaling van de roerende voorheffing op de dividenden die onmiddellijk worden geïncorporeerd in het kapitaal aan 10 pct." (DOC 53 2853/001, p. 9). Dit is hier niet het geval vermits sowieso op deze dividenden geen roerende voorheffing verschuldigd is gezien de verzaking ingebouwd in art. 106 K.B. W.I.B. 1992. Daarnaast is het zeer de vraag of dit verzoenbaar is met de Moeder-dochter richtlijn. Het probleem stelt zich wellicht in de praktijk enkel in het geval het aandeelhouderschap bestaat uit personen die de roerende voorheffing moeten ondergaan en (rechts)personen die dat niet moeten. Zijn alle aandeelhouders vennootschappen met vrijstelling van roerende voorheffing dan is het evident dat voor een doodgewone dividenduitkering gevolgd door een gewone klassieke kapitaalverhoging wordt geopteerd zonder gebruik te maken van art. 537 W.I.B. 1992. Tenzij de fiscus zou stellen dat art. 537 W.I.B. 1992 imperatief is. Wat ons inzien niet het geval is. Trouwens, als de kapitaalverhoging niet "onmiddellijk" volgt op de dividenduitkering of niet "minstens het verkregen bedrag" van de uitgekeerde belaste reserves in kapitaal terechtkomen, is art. 537 W.I.B. 1992 sowieso niet van toepassing.
Sperperiode
Eenmaal het "click event" is uitgevoerd, mag niet meteen tot een kapitaalvermindering besloten worden om het vastgeklikte bedrag bij de aandeelhouder te doen terecht komen. Dat mag pas na 8 jaar dag-op-dag na het vastklik moment. Gaat het om een kleine vennootschap voor het "vastklik" boekjaar art. 15 W.Venn. (niet meer dan één van volgende criteria overschrijden op geconsolideerde basis: 7,3 mln. EUR omzet, 3,65 mln. EUR balanstotaal en 50 werknemers, en niet meer dan 100 werknemers hebben) dan wordt de 8 jaar herleid tot 4 jaar. Dus een kleine vennootschap met een boekjaar gelijk aan het burgerlijk jaar die per 01.09.2013 de vastklikdans waagt, zal de 90 procent kunnen uitkeren vanaf 01.09.2017.
Wordt gedurende deze sperperiode toch een kapitaalvermindering doorgevoerd, dan moet een (bijkomende) roerende voorheffing betaald worden. Tijdens de eerste vier jaar volgend op de inbreng is die 15 procent, tijdens het vijfde en zesde jaar volgend op de inbreng 10 procent en tijdens het zevende en achtste jaar volgend op de inbreng 5 procent. Is de vennootschap een kleine vennootschap voor het aanslagjaar dat verbonden is aan het belastbare tijdperk waarin de kapitaalinbreng is gedaan, wordt het tarief tijdens de eerste twee jaar volgend op de inbreng 15 procent, tijdens het derde jaar volgend op de inbreng 10 procent en tijdens het vierde jaar volgend op de inbreng 5 procent.
Bovendien voorziet de wettekst dat bij elke kapitaalvermindering tijdens de sperperiode deze fiscaal wordt geacht eerst uit de volgens het "click event" ingebrachte kapitaal voort te komen. Dit houdt in dat tijdens de sperperiode elke kapitaalvermindering de facto wordt geblokkeerd. Wat de eigenvermogensopbouw van de betrokken vennootschap zou moeten ten goede komen.
Daarbij kan de vraag rijzen of in het geval een vennootschap deelnam aan het "click event" en binnen de sperperiode wordt ontbonden deze vooralsnog de extra boete moet betalen. Ons lijkt dit betwistbaar. Bij een ontbinding is van een reguliere kapitaalvermindering in de vennootschapsrechtelijke zin geen sprake. Het gaat om een verdeling. Tenzij in de wettekst met "kapitaalvermindering" elke (boekhoudkundige) vermindering van het kapitaal wordt bedoeld.
Te complex
Het is goed dat de regering niet botweg de klim van 10 naar 25 procent roerende voorheffing op de liquidatieboni heeft ingevoerd. Maar de procedure die moet gevolgd worden bij het vastklikken is te complex zodat de vraag rijst of de vele vennootschappen deze tijdig zullen kunnen invoeren. Waarom niet de mogelijkheid laten te kiezen voor een eenvoudige incorporatie van reserves al dan niet in combinatie met een bonusaandeel met een elegante oplossing voor belaste reserves in kapitaal voor zover alle vennoten verschijnen op de cruciale algemene vergadering en unaniem beslissen? Naar verluidt zou het kabinet van minister GEENS de zaak nogmaals bekijken, maar de vraag is of hier veel van te verwachten valt. Bijzonder jammer is verder de vlak ingebouwde "claw back" als de vennootschap gedurende de vijf voorbije boekjaren dividenden heeft uitgekeerd en het feit dat in veel gevallen de reserves opgebouwd in het jaar vóór de vastklik inbreng niet mogen meegenomen worden. Was de verhoging van 10 naar 25 procent op toekomstige winsten niet genoeg voor ondernemers die besloten hebben te blijven ondernemen?
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 20 augustus 2013.
