MINDERWAARDEN OP AANDELEN BIJ FAILLISSEMENT TOCH AFTREKBAAR

Meerwaarden op aandelen zijn in principe vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Daar staat tegenover dat de waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen geen fiscale beroepskosten zijn. Op die regel bestaat één uitzondering. Als een minderwaarde wordt geboekt bij de gehele verdeling van het vermogen van een vennootschap, kan deze waardevermindering toch fiscaal aftrekbaar zijn in hoofde van de onderneming die de aandelen van de verdeelde vennootschap bezat. Maar de fiscus stelde dat dit nooit kon bij een faillissement. Een onmogelijke stelling. Het Hof van Beroep te Antwerpen stelt de fiscus nu in het ongelijk.

Het wetboek inkomstenbelastingen (W.I.B.) stelt dat waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen geen beroepskosten zijn. Zij kunnen dus fiscaal niet in mindering gebracht worden. Praktisch betekent dit dat zij behandeld worden als verworpen uitgaven. Op deze stringente regel bestaat echter een belangrijke uitzondering. Minderwaarden op aandelen geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap zijn wel fiscaal aftrekbaar als beroepskost tot ten hoogste het gestorte verlies aan kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd (art. 198, 7° W.I.B. 1992).

In een concreet geval had vennootschap A een belangrijke deelneming in vennootschap B verworven via kapitaalverhogingen. In de loop van 1994 gaat vennootschap B over kop. In datzelfde jaar sluit de rechtbank het faillissement bij gebrek aan voldoende actief. Niet alle passiva kunnen betaald worden. De aandeelhouders blijven volledig in de kou staan: zij krijgen niets. Vandaar dat vennootschap A in haar jaarrekening van boekjaar 1994 een minderwaarde boekt. Deze casus werd onlangs voorgelegd aan het Hof van Beroep te Brussel (zie Fiscale Koerier, 99/343).

Fiscus

De fiscus was het met de door A geboekte minwaarde uiteraard niet eens. De controleur stelde dat het faillissement van B niet leidde tot haar ontbinding. Meer: in het faillissement kon niet worden overgegaan tot de gehele verdeling van het vermogen van B omdat niet iedereen kon betaald worden. Het actief was immers onvoldoende om alle passiva te betalen. Daaruit concludeert de fiscus dat de uitzondering op de niet aftrekbaarheid van minderwaarden bij faillissement niet van toepassing is. De minister van Financiën had dit standpunt reeds eerder verdedigd. Volgens de minister blijkt uit de samen lezing van de bepalingen van de artikelen 198, 7°, en 209, eerste lid, W.I.B. 1992 en uit de parlementaire werkzaamheden voorafgaand aan de Wet van 23.10.1991 tot omzetting in het Belgisch recht van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23.07.1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen (zie Memorie van toelichting, Kamer, 1991-92, 1784/1, p. 8, Verslag namens de commissie voor de Begroting uitgebracht door de heer Daerden, Kamer, 1991-92, 1784/3, p. 18 en Verslag namens de commissie voor de Financiën uitgebracht door de heer Aerts, Senaat, 1991-92, 1454/2, p. 4 en 5) dat onder de woorden «gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap» moet worden verstaan de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap tengevolge van haar ontbinding (V & A. Kamer, 21.05.1993, Fiscale Wetgeving en Rechtsbronnen, Ced Samsom, nr. 9342350). Ook de minister van Justitie dacht er zo over. Uit de toendertijd bestaande faillissementswetgeving kan niet worden afgeleid dat het faillissement van een vennootschap automatisch leidt tot haar ontbinding. Zelfs de sluiting van het faillissement zou aan het rechtsbestaan van de vennootschap geen einde maken (V & A Kamer, 11.10.1994, 1994-95, p. 13736).

Hof

Maar het Hof is het met deze visie hoegenaamd niet eens. Volgens het Hof dient de belastingplichtige twee zaken te bewijzen opdat de minderwaarde aftrekbaar zou zijn. Enerzijds dient hij de hoegrootheid van het gestorte kapitaal aan te tonen. Anderzijds moet hij bewijzen dat het maatschappelijk vermogen van de vennootschap volledig werd verdeeld. De stelling van de administratie dat deze laatste voorwaarde enkel zou vervuld worden als de vennootschap wordt ontbonden, gaat te ver. De fiscus voegt alsdan een voorwaarde toe aan de wet. En gelukkig kan dat nog altijd niet. Naar aanleiding van een faillissement kan evenzeer het vermogen van een vennootschap volledig worden verdeeld.

Met dit arrest lijkt de toon gezet. Het belang van de stelling van het Hof is aanzienlijk. In niet weinig dossiers heeft de fiscus met de regelmaat van een klok haar stelling gebruikt om de (fiscale) aftrek van de minderwaarde te weigeren en ze toch toe te voegen bij de verworpen uitgaven. Het is trouwens zo goed als een wonder dat nu reeds een arrest van een Hof voorligt over feiten die betrekking hebben op aanslagjaar 1995. Het kan dus allemaal.

Dit probleem leek opgelost te zijn in de nieuwe faillissementswet vermits daar wordt in voorzien dat de sluiting van een (niet verschoonbaar) faillissement onmiddellijk tot het einde van het bestaan van de gefailleerde vennootschap leidt (art. 83 Faill.W.). Maar door het besproken arrest is dit zelfs niet meer nodig. Het feit dat bij faillissement het gehele vermogen wordt verdeeld, is een voldoende waarborg om in elk geval de minderwaarde fiscaal te aanvaarden.

Volledigheidshalve kan opgemerkt worden dat door recent wetgevend werk verminderingen van het gestort kapitaal die voorheen zijn gedaan om verliezen boekhoudkundig aan te zuiveren of om een reserve tot dekking van een voorzienbaar verlies te vormen waarmee het boekhoudkundig verlies effectief is aangezuiverd, evenzeer als gestort kapitaal aangemerkt worden (art. 23, 2° Wet 22.12.1998). Daardoor wordt het gestort kapitaal dat voor de minderwaarde in aanmerking komt opgetrokken tot het bedrag van dat kapitaal vóór de kapitaalvermindering. Deze bepaling is van toepassing op de minderwaarden op aandelen die vanaf 01.01.1997 zijn geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van de emitterende vennootschap, voor zover de desbetreffende vermindering van gestort kapitaal ten vroegste vanaf 24 juli 1991 is gedaan (art. 80, § 18 Wet 22.12.1998).

Tijdstip

Vraag blijft uiteraard wanneer die minderwaarde kan geboekt en fiscaal aanvaard worden. Neem aan dat het faillissement in het geschetste geval pas werd gesloten in 1995 en de onderneming toch de minderwaarde had geboekt in de jaarrekening van het boekjaar 1994. Boekhoudrechtelijk zou dit ongetwijfeld correct geweest zijn. Maar hoe zit het fiscaal? De minister heeft in een andere parlementaire vraag gesteld dat de aftrek kan geschieden op het ogenblik dat het verlies definitief gekend is. Dat tijdstip valt volgens de baas van Financiën samen met het ogenblik dat er niets meer te verdelen valt (V & A Kamer, 1993-94, Fiscale Wetgeving en Rechtsbronnen, Ced Samsom, nr. 9342760). Als dat reeds vaststond in 1994, is deze hoe dan ook fiscaal aftrekbaar in het belastbaar tijdperk dat samenvalt met boekjaar 1994.

Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 4 juni 1999.