VERLIESRECUPERATIE MOGELIJK BIJ GEWIJZIGDE CONTROLE
Vroeger bestond een bloeiende handel in verlieslatende vennootschappen. Winstgevende vennootschappen kochten verlieslatende op. Meteen daarna factureerden de winstgevende bedrijven hun verkoop voor een deel via de net aangekochte vennootschap. Door de verliezen bij het gekochte bedrijf werden die verkoopopbrengsten niet belast.
Om die praktijk te stoppen werd eind 1996 in het Wetboek Inkomstenbelastingen een nieuwe passus in artikel 207 ingeschreven. Bij verwerving of bij wijziging tijdens het belastbare tijdperk van de controle van een vennootschap die niet beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften, zijn drie elementen nooit aftrekbaar van de winst: de opgespaarde investeringsaftrek, de notionele interest en de vorige beroepsverliezen.
De vraag is uiteraard wat rechtmatige financiële of economische behoeften zijn. In het verslag aan de Koning werd toen uitgelegd dat bij wijziging van de controle over een vennootschap in moeilijkheden met behoud, zelfs gedeeltelijk, van de tewerkstelling en van de werkzaamheden uitgeoefend door deze onderneming vóór de verwerving of de wijziging van de controle, de toekomstige verliesaftrek overeind blijft. Hetzelfde geldt in geval van wijzigingen van de controle ingevolge overdrachten van aandelen of van bedrijfsleiders in een geheel samengesteld uit ondernemingen opgenomen in de boekhoudkundige consolidatie.
Maar de administratie stelt steevast dat die rechtmatige financiële of economische behoeften aanwezig moeten zijn bij de verlieslatende vennootschap zelf. Als het een behoefte is van de nieuwe aandeelhouders, weigerde de fiscus soms wel eens de verdere aftrek.
De gelaarsde kat
Het hof van beroep in Gent kreeg zo'n geval te behandelen (Gent, 9 september 2008, T.F.R., 2009/13). Twee vriendinnen baatten schoenmakerij 'De Gelaarsde Kat' uit. De zaak loopt ronduit slecht. Op amper twee boekjaren moeten ze 120.000 euro fiscaal overdraagbare verliezen incasseren, ook al door de hoge afschrijvingen van een goed gelegen handelspand dat volle eigendom is van hun bedrijf. Twee andere ondernemers zijn net dan op zoek naar een nieuw handelspand om hun kinderkledingzaak te herlokaliseren. Ze pogen het pand van 'De Gelaarsde Kat' te kopen. Maar de twee vriendinnen willen daar niet van weten. Wel willen ze hun aandelen in hun vennootschap verkopen. Zo hebben de kinderkledij ondernemers meteen het pand dat ze zo graag willen. Zo gezegd, zo gedaan. De nieuwe aandeelhouders gebruiken van dan af de nieuw aangekochte vennootschap voor hun activiteit. Ze ontslaan het aanwezige personeelslid in de gekochte vennootschap, maar parkeren het personeel van hun andere vennootschap in de gekochte vennootschap. De opbrengsten die 'De Gelaarsde Kat' voortaan boekt, worden van vennootschapsbelasting vrijgesteld mede door het in aftrek brengen van de gekochte voorraad fiscale verliezen.
De fiscus is het daar niet mee eens. Vermits er geen behoud van tewerkstelling is en de beroepswerkzaamheid niet dezelfde is gebleven, verwerpt de administratie de verliesaftrek. De aankoop van de aandelen van 'De Gelaarsde Kat' was er niet op gericht om de activiteiten van deze vennootschap voort te zetten, maar om een nieuwe goede locatie te verwerven.
Geen belastingontwijking
Het hof van beroep in Gent is het daar niet mee eens. De wet vraagt niet dat de activiteit van de vennootschap en het aanwezige personeel behouden blijven. Dus kan de fiscus ze ook niet eisen. Het Hof vindt ook geen indicaties van belastingontwijking. Vandaar dat het Hof de verdere aftrek van beroepsverliezen toestaat.
In aloude Brepols doctrine besluit het Hof dat deze juridische constructie kan vermits de vennootschap alle gevolgen daarvan heeft aanvaard. De overname van "De Gelaarsde Kat" gebeurde om een nieuwe locatie te kunnen uitbaten. Dat is rechtmatig.
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 19 maart 2009.
