RECHTBANK VINDT DAT INKOOP EIGEN AANDELEN KAN
Inkoop eigen aandelen blijft één van de fiscale routes die zeker in het verleden is bewandeld om sommen fiscaalvriendelijk ter beschikking te stellen van de aandeelhouders van een vennootschap zonder daar extra belastingen op te betalen. De fiscus vindt echter dat deze techniek pure belastingontwijking is en dus geviseerd wordt door de intussen alomgekende anti-rechtsmisbruikbepaling. De rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen kreeg een eerste geval voorgeschoteld.Het is dan eindelijk toch aan het gebeuren. Het fameuze artikel 344, § 1 W.I.B. 1992 begint stilaan door te dringen tot onze rechtbanken en hoven. De anti-rechtsmisbruikbepaling is sinds 31.03.1993 ingeschreven in het Wetboek Inkomstenbelastingen (W.I.B. 1992). Het artikel luidt als volgt: "Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie door vermoedens of door andere [door het wetboek toegelaten] bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt.". Deze bepaling werd ingevoerd door de Wet van 22.07.1993 (zoals gesteld, met terugwerkende kracht tot 31.03.1993). De inschrijving van deze passus was en blijft een mijlpaal in fiscalibus. Hij werd trouwens niet enkel ingevoerd binnen de inkomstenbelastingen. Later zou het registratie- en successiewetboek volgen (vanaf 01.07.1995). Deze wetsbepaling werd destijds ingevoerd omdat de fiscus er maar niet in slaagde om via het klassiek instrumentarium een constructie die enkel en alleen was opgezet om de belasting te ontwijken, te bekampen en te belasten op de onderliggende economische werkelijkheid. Na wat strubbelingen eind van de zeventiger jaren, bleef de legendarische Brepolsdoctrine van het Hof van Cassatie overeind. Ze werd steeds meer bevestigd sinds het midden van de jaren tachtig. De fiscus kon enkel bij simulatie een constructie afschieten. Opdat in fiscale zaken sprake zou zijn van veinzing of simulatie moet de fiscus aantonen dat de akte in werkelijkheid niet is gesteld, of dat de partijen niet alle gevolgen van deze akte aanvaarden (Cass., 6 juni 1961, Pas., 1961, I, 1082). Door het Brepolsarrest werd veinzing in fiscale zaken "geobjectiveerd". De Administratie wou vóór de Brepolsdoctrine met vermoedens afleiden dat de belastingplichtige niet de bedoeling had de naar buiten toe voorgehouden rechtshandeling te stellen, maar dat hij die enkel en alleen wou verrichten om er een fiscaal voordeel uit te halen. Daartoe gebruikte de fiscus de wilsleer. Wat is de bedoeling van partijen? Maar Cassatie maakte komaf met deze subjectieve benadering. Vandaar dat de fiscus maar al te blij was met de invoering van de anti-rechtsmisbruikbepaling. Met dat wapen in de hand moest de fiscus niet langer steeds de veinzing bewijzen.
Rechtbank
In een recent vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Kamer 1F met enig rechter, Rb. Antwerpen, 26 oktober 2001, Fiscale Bronnen, Ced Samsom, nr. 01581897) moest de rechter een toepassing van art. 344, § 1 W.I.B. 1992 toetsen. Een belastingplichtige had een inkoop eigen aandelen verricht. Een naamloze vennootschap, een commanditaire vennootschap op aandelen en een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kunnen krachtens het Wetboek van Vennootschappen eigen aandelen of winstbewijzen verkrijgen (art. 620 en 321 W.Venn.). De vennootschap koopt aldus haar eigen aandelen in. Maar de nominale waarde of fractiewaarde van de aldus verkregen aandelen of winstbewijzen mag in de regel niet hoger zijn dan tien procent van het geplaatste kapitaal. Heeft een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een geplaatst kapitaal van 25.000 euro verdeeld over 100 aandelen die elk één honderdste vertegenwoordigen van het kapitaal, dan mag de vennootschap zelf hoogstens 10 aandelen inkopen. De prijs tegen dewelke dit mag gebeuren, is de marktprijs van die aandelen. Stel dat één aandeel 5.000 euro waard is, dan kan de vennootschap die 10 aandelen inkopen voor 50.000 euro. Inzake vennootschapsbelasting voorziet het wetboek in een speciale behandeling van de inkoop eigen aandelen (art. 186 W.I.B. 1992). In principe is de inkoop onbelast. Bovendien moet op de uitkering geen roerende voorheffing ingehouden worden (art. 264, eerste lid, 2° W.I.B. 1992). Dus de vennootschap keert 50.000 euro uit aan haar aandeelhouder zonder dat vennootschap of aandeelhouder daar een euro belasting extra moet op betalen. Mooier kan bijna niet.
In het geval dat de rechtbank te Antwerpen moest behandelen, ging het om een Nederlandse besloten vennootschap die in 1996 de zetel van werkelijke leiding naar België overbracht en haar statuten in overeenstemming bracht met die van een Belgische besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De vennootschap had maar één vennoot. Het kapitaal bedroeg om en nabij de 32.000 euro. De opgebouwde beschikbare reserves ruim 2.000.000 euro. Nog geen maand na de overbrenging van de zetel naar België, organiseerde de vennootschap een inkoop eigen aandelen. De inkoop gebeurde de laatste dag van 1996 via een notariële akte voor iets meer dan 200.000 euro. Maar behalve de notariële akte werden zowat alle regels die bij een inkoop eigen aandelen moeten gevolgd worden, met voeten getreden. Eerst had de belastingplichtige trouwens een jaarrekening bij de aangifte gevoegd waar hij vergeten was de inkoop te akteren. Pas nadat de aangifte binnen was, stuurde hij een nieuwe jaarrekening met herwerkte aangifte op. Maar de onbeschikbare reserve die bij een inkoop eigen aandelen moet gevormd worden ten belope van de prijs van de inkoop, werd niet geboekt. Als de fiscus dat opmerkte stuurde hij een derde verbeterde jaarrekening op. Ook de aandelen zelf werden nooit op het actief van de balans geboekt. Het verslag dat de zaakvoerder opmaakte bij de jaarrekening stelde dat de vennootschap nooit aandelen had verkregen, maar achteraf bleek het toch niet om een vernietiging te gaan. De belangenconflicht procedure werd niet gevolgd (maar art. 261 W.Venn. stelt duidelijk dat als de enige zaakvoerder-aandeelhouder voor een tegenstrijdigheid van belangen is geplaatst, hij de beslissing toch kan nemen). De inkoop werd wel meteen afgeboekt van de vordering die de vennootschap had op haar enige zaakvoerder-aandeelhouder.
Proportioneel
De rechtbank moest dus oordelen over een heel typisch voorbeeld van een inkoop eigen aandelen die duizenden vennootschappen hebben verricht. Bovendien is het een proportionele inkoop eigen aandelen. De gevaarlijkste. Het kon ook niet anders. De vennootschap had maar één aandeelhouder. Bij een proportionele inkoop eigen aandelen koopt de vennootschap van elke aandeelhouder verhoudingsgewijs evenveel aandelen in. Dus iedereen krijgt afhankelijk van het aantal aandelen die hij of zij bezit, pondsgewijs evenveel aandelen terugbetaald. Bij een dividenduitkering is dat ook zo. De controleur ziet al die dingen en besluit dat de uitgevoerde inkoop eigen aandelen in wezen een gewone dividenduitkering is die als een inkoop eigen aandelen wordt verpakt met als enig doel de roerende voorheffing van 25 procent die op een dividenduitkering verschuldigd is te ontlopen. De administratie herkwalificeert de inkoop tot een gewone dividenduitkering. Dus vordert de controleur toch nog de roerende voorheffing op. De belastingplichtige stelt dat de inkoop eigen aandelen een juridisch feit is dat niet in aanmerking komt voor de toepassing van art. 344, § 1 W.I.B. 1992. Vermits de inkoop eigen aandelen zondermeer is ingeschreven in het Wetboek van Vennootschappen en een specifieke behandeling krijgt in het W.I.B. 1992, kan de belastingplichtige er zonder verdere motivatie gebruik van maken voor zover hij zich houdt aan de voorwaarden ingeschreven in de vennootschappenwet.
Maar de fiscus doet de inkohiering. In bezwaar stelt de gewestelijke directeur dat het fictief karakter van de als inkoop eigen aandelen voorgestelde transactie blijkt uit diverse elementen en het duidelijk is dat het systeem van de inkoop met een louter fiscaal doel werd toegepast om de aandeelhouder toe te laten een deel van de beschikbare reserves met vrijstelling van roerende voorheffing te bekomen. De directeur besluit dat van rechtsmisbruik sprake is en dat "de drie voorwaarden voor de toepassing van art. 344, § 1 W.I.B. 1992 vervuld zijn".
Oorlog
De rechtbank stelt dat de administratie moet bewijzen dat de juridische kwalificatie die de partijen aan de handeling geven, hoewel werkelijk gewild en uitgevoerd, werd uitgedokterd om belasting te ontwijken. De fiscus moet dus volgens de rechter bewijzen dat de betaling van 200.000 euro juridisch werd gekwalificeerd als een inkoop van eigen aandelen met als doel de belastingen te ontwijken. De rechter somt dan de verschillende elementen op die de fiscus inroept om het fictief karakter te bewijzen. In haar conclusies had de fiscus heel wat elementen opgesomd. Naast de reeds toegelichte gebreken (niet boeken onbeschikbare reserve, de aandelen werd toch niet vernietigd, …) stelt de fiscus in zijn conclusies dat een zinvolle rechtmatige financiële of economische drijfveer of behoefte ontbreekt. Alle aandelen berusten zowel vóór als nà de inkoop eigen aandelen bij één en dezelfde persoon zodat deze transactie in feite geen reden van bestaan heeft. Maar de rechter stelt dat alle voorgelegde elementen en tegenstrijdigheden niet bewijzen dat de betaling van 200.000 euro juridisch werd gekwalificeerd als een inkoop eigen aandelen met als doel de belasting te ontwijken. Vermoedelijk gezien al de inbreuken op de Wetboek van Vennootschappen, verwijst de rechter expliciet naar art. 186 W.I.B. 1992. Dat artikel is van toepassing of de vennootschappenwet al dan niet wordt gevolgd. Het artikel maakt zelf een onderscheid naargelang de regels van het vennootschapsrecht worden nageleefd. Uit het loutere feit dat de vennootschapsrechtelijke regels niet werden gevolgd, kan niet afgeleid worden dat de inkoop van eigen aandelen tot doel had de belasting te ontwijken. Dat de enige aandeelhouder voor en na de inkoop dezelfde was, bewijst volgens de rechtbank evenmin dat de inkoop tot doel had de belasting te ontwijken. De rechter voegt daar nog aan toe dat de fiscus volledig ten onrechte stelt dat alle aandelen voor en na de operatie bij een persoon berusten zodat deze transactie geen reden van bestaan had. Dit is een miskenning van de scheiding tussen het persoonlijk vermogen van de aandeelhouder en dat van de vennootschap. De belastingplichtige krijgt dus van de rechter gelijk.
Het startschot is gegeven. Eindelijk mag onze rechterlijke macht zich inlaten met de interpretatie van art. 344, § 1 W.I.B. 1992. Maar let wel: de belastingplichtige heeft een veldslag gewonnen, de oorlog nog niet. Eén vogel maakt de lente niet. De Administratie zal beroep aantekenen tegen dit vonnis. Ons aller Hof van Beroep te Antwerpen zal dus een copieuze maaltijd opgediend krijgen. Wordt vervolgd.
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 7 december 2001.
